Een zogenaamd pre-pack is een, kort gezegd, voor faillissement voorbereide doorstart van een onderneming, waarbij een door de rechtbank aangewezen beoogd curator (stille bewindvoerder) “meekijkt” om, zodra het faillissement is uitgesproken, snel te kunnen handelen omdat hij dan van alle omstandigheden op de hoogte is. In de wet zijn vooralsnog geen regels opgenomen waaraan een pre-pack moet voldoen. Tegenstanders van de pre-pack zeggen dan ook dat het pre-pack te ondoorzichtig en de pre-pack misbruik van het faillissementsrecht in de hand werkt. Vindt de rechter dit ook altijd?
Feiten Thebe was een onderneming die zich in bezig hield met het leveren van ‘Hulp bij het Huishouden’. Sinds de invoering van de Wmo in 2007 heeft Thebe gemerkt dat het aantal aanvragen voor Hulp bij de Huishouding is afgenomen. Voor Thebe betekende dit een structurele omzetdaling, terwijl de kosten hoog bleven. Thebe had, kort gezegd, te veel thuishulpen in dienst. Bovendien waren de thuishulpen die Thebe in dienst had vaak ervaren (oudere) werknemers met een lang dienstverband, die dus hogere salarissen verdienden.Voor de faillissementsaanvraag heeft Thebe geprobeerd de hoogte van de salarissen éénzijdig te verlagen, maar dit was voor haar op grond van goed werkgeverschap lastig. Voorts heeft Trebe geprobeerd de salarissen met instemming van de werknemers naar beneden toe bij te stellen. Daarnaast is door Thebe ook nog geprobeerd haar diensten samen met een schoonmaakbedrijf aan de man te brengen. Jammer genoeg lukte het Thebe niet hiermee haar omzet te vergroten. Tenslotte heeft Thebe het UWV om vergunningen verzocht om een deel van haar arbeidsovereenkomsten te beëindigen, maar hiervoor heeft het UWV geen vergunning verleend. Thebe heeft hierop een pre-pack voorbereid en heeft op 18 december 2014 haar eigen faillissement aangevraagd. Twee dagen later volgende een doorstart. Deze doorstart is dus goedgekeurd door de stille bewindvoerder (de pre-pack) en een groot aantal medewerkers verloren hierbij hun baan. Deze werknemers konden zich niet vinden in de pre-pack.Werknemers vinden dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht en eisen dat het faillissement wordt teruggedraaid.
Oordeel Gerechtshof Het hof stelt voorop dat het feit dat Trebe, voorafgaand aan de faillissementsaanvrage, allerlei pogingen heeft ondernomen om een faillissement af te wenden een indicatie vormt voor de goede trouw van Thebe. De overgang, na faillissementsdatum, van de diensten en de medewerkers van Thebe naar verschillende andere partijen, betrof volgens het hof geen ‘overname’, of ‘doorstart’ in de eigenlijke zin van het woord. De reden hiervoor was namelijk dat de zorgverlening aan de cliënten van Thebe zo veel mogelijk moest worden gecontinueerd en de werkgelegenheid en de bestaande cliënt-hulpverlenerrelatie (zo veel mogelijk) moest worden behouden.
Bovendien geeft het hof aan dat een van te voren voorbereide doorstart van een onderneming niet automatisch betekent dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht. De financiële toestand van de onderneming kan immers zodanig zijn dat zij (op korte termijn) niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Hiervan staat los of de bedrijfsactiviteiten nu wel of niet door een andere partij worden overgenomen. In dat geval is de doorstart vaak een kwestie van: redden wat er nog te redden valt.
Er is pas sprake van misbruik van faillissementsrecht als de slechte financiële positie van de onderneming in de hand wordt gewerkt door de onderneming zelf. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de onderneming haar activiteiten staakt of de concernfinanciering wordt stop gezet met als doel onder de arbeidsrechtelijke bescherming van haar werknemers uit te komen. Ook hiervan was bij Thebe geen sprake. Thebe had per faillissementsdatum een negatief eigen vermogen van ongeveer 6 miljoen euro en was sinds in ieder geval 2010 verliesgevend, waarbij dat verlies sinds 2012 jaarlijks (fors) opliep.
Kortom, het hof oordeelde dat Thebe haar doorstart met behulp van de pre-pack methode goed had uitgevoerd. Het faillissement bleef in stand en ten aanzien van Thebe was er geen sprake was van misbruik van faillissementsrecht.